Het tekort aan arbeidskrachten leidt naar alternatieve oplossingen door samen te werken over de landsgrenzen heen of met externe partners. Door de pandemie hebben we geleerd dat werken anywhere, anytime kan: de wereld als één talent pool met teams die perfect virtueel kunnen samenwerken. Maar zijn er dan geen juridische aandachtspunten?
Virtuele teams over de landsgrenzen heen
De perfecte kandidaat gevonden, maar hij/zij woont in het buitenland? Dit zijn de voornaamste juridische to do’s wanneer je een werknemer aanwerft die permanent vanuit het buitenland zal telewerken:
- Arbeidsmigratie: als de werknemer niet de nationaliteit bezit van het land waar hij zal werken, verifieer je best of je als werkgever bepaalde verplichtingen inzake arbeidsmigratie hebt en hoe de werknemer er legaal kan werken en verblijven
- Nagaan of een legale entiteit of aanwezigheid vereist is: bekijk of je als werkgever een lokale legale entiteit of aanwezigheid moet hebben om een werknemer tewerk te stellen. Binnen Europa hoeft dit doorgaans niet, maar kunnen er wel registraties vereist zijn (bijvoorbeeld voor sociale zekerheid en/of belastingen). In bijvoorbeeld Turkije, Rusland en de VAE is er wel een lokale legale entiteit of aanwezigheid vereist.
- Toepasselijk arbeidsrecht: als de werknemer permanent of grotendeels in het buitenland werkt, zal het lokaal arbeidsrecht van toepassing zijn. Idealiter sluiten de partijen een arbeidsovereenkomst volgens het lokaal arbeidsrecht. Zo niet zal de werknemer zich op de best of both kunnen beroepen. Ga ook de lokale vereisten na inzake telewerk, welzijn op het werk, enz.
- Toepasselijke sociale zekerheid: wanneer de werknemer permanent vanuit een andere EER-lidstaat of Zwitserland werkt, is hij op basis van de Europese regels aan de lokale sociale zekerheid onderworpen. Met het VK gelden gelijkaardige regels. Als Belgische werkgever moet je dan de nodige stappen ondernemen om in het buitenland sociale-zekerheidsbijdragen te betalen en de nodige formaliteiten te vervullen. Doorgaans wordt hiervoor een beroep gedaan op een lokaal sociaal secretariaat. Werkt de werknemer ook gedeeltelijk op het kantoor in België, dan blijft de buitenlandse sociale zekerheid van toepassing zodra de werknemer meer dan 25% in het thuisland werkt. Buiten de EER of Zwitserland moet worden nagegaan of er met het betrokken land een sociale-zekerheidsverdrag werd gesloten. Zo niet moet naar de lokale wetgeving gekeken worden of er lokale onderwerping is.
- Belastingen: de werknemer die in het buitenland woont en werkt, wordt daar in principe belast. Zoek dus welke lokale fiscale verplichtingen er gelden (zoals de aangifte van bedrijfsvoorheffing). Ga ook na of de werknemer geen risico vormt op het ontstaan van een (personele of materiële) vaste inrichting van de Belgische werkgever in het buitenland, wat een onderwerping van de Belgische werkgever aan buitenlandse vennootschapsbelasting tot gevolg kan hebben. Criteria die vaak in aanmerking worden genomen hiervoor: de bevoegdheid van de werknemer om contracten te onderhandelen en te sluiten, de aard en de duur van de activiteiten in het buitenland, al of niet toegang van de werkgever tot het huis van de werknemer, enz.
- Formaliteiten: er kunnen nog formaliteiten van toepassing zijn. Zo moet er binnen de EER en Zwitserland bijvoorbeeld bij hybride werken een A1-formulier in de woonstaat worden aangevraagd.
- Gegevensbescherming en privacy: zijn er bijkomende maatregelen nodig op het vlak van gegevensbescherming en privacy?
- Employer of record: om al die formaliteiten of risico’s te vermijden, bieden sommige buitenlandse ondernemingen diensten aan als employer of record. De werknemer treedt in dienst van die employer of record, die enkel de administratieve verplichtingen waarneemt en de werknemer aan een gebruiker uitleent. Naar Belgisch recht kan dit niet, gezien dit een verboden terbeschikkingstelling van personeel uitmaakt. Ook in andere landen kan dit het geval zijn.
Externe medewerkers
Je kan ook een beroep doen op externe werknemers om het eigen team tijdelijk te versterken. Dit kan gaan om Belgische werknemers of om buitenlandse werknemers die tijdelijk naar België worden gedetacheerd. In beide gevallen moet rekening worden gehouden met het Belgisch verbod op het ter beschikking stellen van werknemers. Dat is het geval wanneer een werkgever een werknemer ter beschikking stelt van een derde die deze werknemer gebruikt en over hem (een deel van het) werkgeversgezag uitoefent.
Bij schending van het verbod worden de werknemers als eigen werknemers van de gebruiker beschouwd, is de gebruiker hoofdelijk aansprakelijk en kunnen zowel de werkgever als de gebruiker strafsancties of administratieve sancties (niveau 3) krijgen.
Naast uitzendarbeid gelden er twee belangrijke uitzonderingen op dat verbod:
Toegelaten tijdelijke terbeschikkingstelling
Binnen ondernemingen die tot dezelfde groep behoren, kan een werknemer tijdelijk aan een andere onderneming van de groep ter beschikking worden gesteld voor zover:
- Het om een vaste werknemer gaat.
- De terbeschikkingstelling uitzonderlijk en tijdelijk is.
- Vooraf een driepartijenovereenkomst wordt gesloten tussen werkgever, gebruiker en werknemer met de voorwaarden en de periode van de terbeschikkingstelling. De lonen, voordelen en vergoedingen mogen niet lager zijn dan deze van de werknemers met eenzelfde functie bij de gebruiker.
- De sociale inspectie moet minstens 24 uur op voorhand worden verwittigd.
De gebruiker staat in voor de arbeidsreglementering en is hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen. Tevens moet hij de werkgever voorafgaandelijk schriftelijk verwittigen indien er arbeidsprestaties in een andere EER-lidstaat of Zwitserland zullen worden verricht.
Wanneer het niet gaat over ondernemingen die tot dezelfde groep behoren, is de voorafgaande toestemming van de sociale inspectie en het akkoord van de vakbondsafvaardiging van de gebruiker vereist. Heeft de gebruiker geen vakbondsafvaardiging, is het akkoord van de werknemersvertegenwoordigers die in diens paritair comité zijn vertegenwoordigd, nodig. Dit geldt niet wanneer het om “de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten gaat die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen.”
In dit geval volstaat het om de sociale inspectie 24 uur op voorhand te verwittigen. Alle andere hierboven vermelde voorwaarden en modaliteiten gelden eveneens in beide gevallen.
Onderaanneming of dienstverlening
Een onderneming kan met haar eigen werknemers een dienst leveren aan een opdrachtgever, die in beperkte mate instructies kan geven aan die werknemers. Vereist is wel dat het om een reële dienst gaat, die niet mag bestaan uit het uitlenen van personeel. Verder moet:
- Een schriftelijke aannemingsovereenkomst of dienstverleningsovereenkomst worden gesloten tussen de werkgever-dienstverlener en de opdrachtgever.
- In deze overeenkomst een gedetailleerde instructieclause worden opgenomen met de mogelijke instructies die door de opdrachtgever aan de werknemers van de dienstverlener kunnen worden gegeven. Dit moet gaan om instructies om de diensten correct uit te voeren, niet over effectief werkgeversgezag, en deze instructies mogen het werkgeversgezag niet uithollen.
- De feitelijke situatie overeenstemmen met de overeenkomst.
- De opdrachtgever zijn ondernemingsraad (of CPBW of vakbondsafvaardiging) onverwijld informeren over het bestaan van de overeenkomst en een kopie bezorgen van de instructieclausule indien deze erom verzoekt.
Wanneer een beroep wordt gedaan op externe werknemers, is het dus van groot belang dat de samenwerking onder één van deze uitzonderingen valt, de juiste contractuele documenten worden opgesteld en de voorwaarden worden nageleefd. Zo niet is er sprake van verboden terbeschikkingstelling van personeel.
Sophie Maes – Claeys & Engels