Werving en selectie: vergeet de juridische spelregels niet

In de oorlog om talent is de juiste selectieprocedure en een correct job offer van onschatbare waarde. Lynn Van Den Meersche, advocaat en Senior Associate bij Claeys & Engels zet enkele juridische spelregels op een rijtje. Zondigen daartegen kan zware gevolgen hebben…

Tijdens de selectieprocedure

Hoewel een toekomstige werkgever en een sollicitant nog geen contractuele relatie hebben, hebben zij bepaalde verplichtingen ten aanzien van elkaar:

Werkgeversplicht 1: iedereen gelijk behandelen

Eerst en vooral moet de werkgever sollicitanten gelijk behandelen. Kandidaten mogen niet gediscrimineerd worden op basis van leeftijd, geslacht, afkomst en dergelijke meer. Hoewel zo’n discriminatie vaak moeilijk aan te tonen is, gebeurt het toch dat sollicitanten hierin slagen. Zo werd een werkgever door de Gentse arbeidsrechtbank veroordeeld omdat hij een kandidaat had afgewezen en per vergissing een interne e-mail had meegestuurd waarin te lezen was: “Een vreemdeling die beveiliging zal verkopen, dat heb ik nog nooit gezien.” De werkgever probeerde zich nog te verweren door te verwijzen naar mogelijk discriminerend cliënteel dat zou afhaken, maar dat mocht niet baten. De rechtbank beval een publicatie van de uitspraak in zeven Vlaamse kranten.
Ook minder flagrante gevallen van discriminatie kunnen problematisch zijn. Zo mogen vacatures niet enkel opengesteld worden voor bijvoorbeeld “personen onder de 45 jaar” of voor “mannen” of “vrouwen”. Enkel wanneer het gaat om een “wezenlijke en bepalende beroepsvereiste” (bijvoorbeeld een actrice voor een vrouwelijke rol) kan er op basis van dergelijke elementen een onderscheid gemaakt worden.

Werkgeversplicht 2: voldoende informatie verstrekken

De werkgever moet de sollicitant voldoende informatie verstrekken over de betrekking, zodat de sollicitant met kennis van zaken kan beslissen of hij op de vacature wenst in te gaan. Uiteraard moet de werkgever ook niet alles meedelen. Zo werd in de rechtspraak geoordeeld dat de werkgever een sollicitant niet moet inlichten over de aandelenstructuur of over een eventueel reeds genomen beslissing tot overdracht van de aandelen. Dat behoort tot de interne keuken van de onderneming.

Werkgeversplicht 3: de privacy respecteren

De werkgever moet de privacy van de sollicitanten respecteren. Hij kan enkel vragen stellen die relevant zijn voor de vacante functie. Vragen over de gezondheidstoestand van de sollicitant zijn in principe niet toegelaten, tenzij deze informatie noodzakelijk is om de geschiktheid van de sollicitant voor een specifieke functie te beoordelen (bijvoorbeeld een epilepsie-verleden bij een betrekking als chauffeur). Vragen over een zwangerschap kunnen enkel gesteld worden als de functie (of de werkomgeving) een gevaar vormt voor het ongeboren kind.
De werkgever mag de sollicitant ook slechts vragen om een kopie van zijn originele diploma’s over te maken (tenzij er twijfel is over de waarachtigheid van het document). Het opvragen van een uittreksel uit het strafregister (het vroegere ‘attest van goed gedrag en zeden’) is niet toegelaten, tenzij voor enkele specifieke functies. De werkgever kan hoogstens vragen om dit geheel vrijblijvend te tonen, zonder dat hij hierover iets registreert.

Sollicitantenplichten

De sollicitant is ertoe gehouden om te goeder trouw mee te werken aan de selectieprocedure en alle relevante en noodzakelijke gegevens over zijn beroeps- en studieverleden te verschaffen. Als de werkgever vragen stelt die niet relevant zijn voor de functie, hoeft de sollicitant niet te antwoorden. Zo hoeft een sollicitant niet mee te delen waarom zijn vorige tewerkstelling is beëindigd als dit niet nuttig is om te beoordelen of hij geschikt is voor de vacante betrekking.
Daarnaast spreekt het voor zich dat de sollicitant vertrouwelijke gegevens over de onderneming, waarvan hij kennis krijgt tijdens een selectieprocedure, vertrouwelijk moet behandelen.

Tijdens het testen

Praktische en andere proeven

Tijdens een selectieprocedure kan de werkgever de sollicitant – op kosten van de onderneming – onderwerpen aan praktische proeven en persoonlijkheidstesten, maar deze mogen niet langer duren dan nodig om te testen of de sollicitant bekwaam is voor de uit te voeren functie. Het spreekt voor zich dat dergelijke praktische proeven geen rendabele activiteit mogen vormen voor de onderneming. Anders riskeert de activiteit geherkwalificeerd te worden als een tewerkstelling in het kader van een arbeidsovereenkomst, met alle gevolgen vandien.

Medische onderzoeken

Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden (bijvoorbeeld veiligheidsfuncties) is het toegelaten om sollicitanten – onder strikte voorwaarden – te onderwerpen aan medische onderzoeken. Voorspellende medische onderzoeken en genetische testen met het oog op de bepaling van de toekomstige gezondheid van de sollicitant zijn altijd verboden.

Tijdens het overtuigen

Evenwicht, flexibiliteit en kansen

De tijd waarin een mooie functie en een correct loonpakket voldoende waren om een kandidaat te overtuigen, lijkt voorbij. Enerzijds hecht de huidige generatie van werknemers meer belang aan een goede work-life balance, voldoende vakantiedagen, flexibiliteit in uren en werkplaats (zeker nu werknemers konden proeven van de voordelen van telewerk), opleiding en voldoende doorgroeimogelijkheden.

Flexibel loonpakket

Anderzijds blijken kandidaten steeds gevoeliger voor een flexibel loonpakket. Het aanbieden van een cafetariaplan – waarbij werknemers (een deel van) hun bonus, eindejaarspremie of brutoloon kunnen inruilen tegen andere voordelen opgenomen in een keuzemenu – kan een oplossing bieden. Toch moet de werkgever ook aandacht hebben voor de valkuilen van een cafetariaplan:

• Het beheer is niet altijd eenvoudig (al bestaan hier gespecialiseerde tools voor).
• Er moet juridisch worden nagekeken welke loonelementen kunnen ingezet worden als budget voor een cafetariaplan.
• Alles moet vastgelegd worden in de juiste juridische documenten (cao’s, bijlagen bij de arbeidsovereenkomst).
• De keuze voor het alternatief beloningselement moet gebeuren op een moment waarop het loonelement (dat als budget dient) nog niet definitief verworven is.

Tijdens het formuleren van het aanbod

Wanneer de werkgever beslist in zee te gaan met een kandidaat, volgen onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden. Uit recente rechtspraak blijkt dat een job offer niet zo vrijblijvend is als de naam doet vermoeden. Zo werd eind 2021 nog geoordeeld dat een arbeidsovereenkomst tot stand komt, zodra er een akkoord is over de drie essentiële elementen van een arbeidsovereenkomst: ondergeschikt verband, arbeid en loon.

In het geval waarover de rechtbank zich moest uitspreken, had de kandidaat een ondertekend exemplaar van de job offer teruggestuurd. De werkgever bezorgde haar vervolgens een ontwerp van arbeidsovereenkomst. De kandidaat liet weten dat ze hierbij enkele opmerkingen had, waarna de werkgever prompt liet weten dat hij zijn voorstel eenzijdig introk. Hij werd teruggefloten door de rechtbank: ondanks het feit dat er nog geen ondertekende arbeidsovereenkomst was, dat er nog geen definitief akkoord was over alle arbeidsvoorwaarden en dat de onderhandelingen nog bezig waren, was er volgens de rechtbank toch een overeenkomst over de drie essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst.
De intrekking van het aanbod had dan ook de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg, waardoor de werkgever de wettelijke opzeggingsvergoeding van één week loon verschuldigd was. Daarnaast werd hij veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens onrechtmatige intrekking van de contractbelofte.
Als de onderneming een job offer overmaakt, is het bijgevolg van cruciaal belang om schriftelijk te verduidelijken dat het voorstel slechts kan leiden tot een effectieve tewerkstelling wanneer beide partijen een formele arbeidsovereenkomst ondertekenen.