Hoe omgaan met zelfstandigen binnen je onderneming?

Meer en meer ondernemingen wensen een beroep te doen op zelfstandigen om een antwoord te bieden aan de stijgende loonkosten en de behoefte aan personeel dat zich snel kan aanpassen aan de huidige marktomstandigheden. Deze groep van zelfstandigen wordt ook wel de contingent workforce genoemd. Maar is het inzetten van deze zelfstandigen wel zonder risico?

De contingent workforce bestaat uit zelfstandigen die buiten de loonlijst vallen en diensten verlenen aan een onderneming. Denk onder meer aan freelancers, aannemers, adviseurs, consultants,… Niet alleen ondernemingen wensen om strategische en operationele redenen een beroep te doen op zelfstandigen, maar ook professionals verkiezen vaker een zelfstandige samenwerking omwille van de flexibiliteit die zij wensen in hun carrière. Bij een zelfstandige samenwerking is het echter belangrijk enkele spelregels niet uit het oog te verliezen. Laten we dus inzoomen op enkele belangrijke aandachtspunten in de praktijk.

Vraag 1
Wanneer is er sprake van schijnzelfstandigheid?

Bij een arbeidsovereenkomst verbindt een werknemer zich ertoe arbeid te verrichten tegen loon onder het gezag van een andere persoon. Bij een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst worden er ook prestaties geleverd en is er ook sprake van een vergoeding, maar mag er daarentegen geen band van ondergeschiktheid bestaan. Wanneer er op zelfstandige basis wordt samengewerkt, maar in werkelijkheid blijkt dat er gezag wordt uitgeoefend over de zelfstandige, is er sprake van schijnzelfstandigheid.

De problematiek van schijnzelfstandigheid wordt geregeld door de Programmawet van 27 december 2006. Deze wet heeft het volgende uitgangspunt: de partijen kunnen vrij de aard van hun arbeidsrelatie kiezen, waarbij de effectieve uitvoering hiervan moet overeenkomen met de aard van de arbeidsrelatie.

Indien de uitoefening van de arbeidsrelatie evenwel voldoende elementen naar voren brengt die in feite onverenigbaar zijn met de kwalificatie die de partijen aan de arbeidsrelatie hebben gegeven, kan er bij een betwisting door de zelfstandige of een controle van de RSZ een herkwalificatie plaatsvinden. Deze elementen worden beoordeeld op basis van vier algemene criteria:

• De wil van de partijen.
• De vrijheid van organisatie van de werktijd.
• De vrijheid van organisatie van het werk.
• De mogelijkheid om een hiërarchische controle uit te oefenen.

Verder zijn er ook een aantal neutrale criteria waarmee er geen rekening mag worden gehouden bij het bepalen van de arbeidsrelatie, waaronder de titel van de overeenkomst. In risicogevoelige sectoren (bouw, bewaking, vervoer, schoonmaak, landbouw en tuinbouw) geldt voor sommige activiteiten bovendien een vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst indien bepaalde criteria zijn vervuld.

Tot slot zullen de partijen bij een overstap van werknemer naar zelfstandige bij dezelfde onderneming in geval van een controle moeten aantonen dat de samenwerking concreet is veranderd, meer bepaald waarom er vroeger sprake was van gezag en nu niet meer.

Vraag 2
Kan de zelfstandige gezag uitoefenen over personeel van opdrachtgever?

Bij bepaalde vormen van zelfstandige samenwerking gebeurt het dat de zelfstandige gezag uitoefent over het personeel van de opdrachtgever. Voor de partijen is het in zo’n geval opletten geblazen, aangezien de RSZ in deze situatie stelt dat een zelfstandige geen leiding kan geven aan het personeel van zijn opdrachtgever. Hoewel dit standpunt voor betwisting vatbaar lijkt, dient men hier toch rekening mee te houden.

Verder kan er ook een risico van verboden terbeschikkingstelling zijn wanneer de zelfstandige een deel van het werkgeversgezag over het personeel van de opdrachtgever uitoefent. De werkgever kan namelijk enkel in uitzonderlijke situaties (bijvoorbeeld bij uitzendarbeid) werknemers ter beschikking stellen van een gebruiker (hier de zelfstandige) die over deze werknemers gezag uitoefent.

Indien er sprake is van verboden terbeschikkingstelling, worden de werknemers geacht verbonden te zijn door een arbeidsovereenkomst met de gebruiker, die hoofdelijk aansprakelijk wordt voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen. Hierbij riskeren de gebruiker én de werkgever zowel administratieve als strafrechtelijke sancties.

Vraag 3
Wat bij een herkwalificatie?

Indien de RSZ overgaat tot een herkwalificatie van de samenwerkingsovereenkomst in een arbeidsovereenkomst, zal deze van de opdrachtgever sociale-zekerheidsbijdragen vorderen op de vergoedingen die aan de zelfstandige zijn uitbetaald. Hierbij kan de RSZ drie jaar in de tijd teruggaan en zelfs zeven jaar in geval van fraude.
Dit betreft zowel de werkgeversbijdrage (ongeveer 27%), als de werknemersbijdrage (13,07%), waarbij de RSZ bovendien gerechtigd is op bijdrageopslagen van 10% en nalatigheidsinteresten van 7% per jaar.

Belangrijk hierbij is dat er in principe geen mogelijkheid bestaat om de sociale bijdragen te recupereren van de schijnzelfstandige, aangezien de RSZ-wet van 27 juni 1969 bepaalt dat de werkgever de sociale bijdragen betaalt en hij deze niet op de werknemer mag verhalen.

Daarnaast kan de schijnzelfstandige zelf zijn statuut betwisten voor de rechtbank en een vordering instellen tot betaling van achterstallige vergoedingen als werknemer (zoals eindejaarspremie, vakantiegeld, overloon,…). Aangezien het niet betalen van loon een misdrijf is, kan de vordering ingesteld worden voor de hele samenwerkingsperiode op grond van de theorie van het voortgezet misdrijf. Tot slot kunnen er ook strafsancties worden opgelegd, maar dit komt in de praktijk eerder zelden voor.

Vraag 4
Met welke do’s-and-don’ts moeten we zeker rekening houden?

Zowel ondernemingen als professionals wensen vaker een beroep te doen op een zelfstandige samenwerking. Het samenwerken met deze contingent workforce levert immers heel wat voordelen op, maar daar zijn ook altijd risico’s aan verbonden. In de praktijk kan je heel wat doen om deze risico’s zo goed mogelijk te beperken.

Zo is het een must voor de partijen om een samenwerkingsovereenkomst op te stellen met clausules die de zelfstandigheid tussen hen gaat benadrukken. Belangrijk hierbij is dat partijen zich in de praktijk ook effectief gedragen naar de bepalingen van deze overeenkomst.

Bijzondere aandacht dient bovendien besteed te worden bij een overstap van werknemer naar zelfstandige bij dezelfde onderneming. Tot slot dienen ondernemingen, wanneer zij zowel werknemers als zelfstandigen aan het werk stellen, samen te werken met beide groepen volgens de kenmerken van hun eigen statuut, zodat er geen band van ondergeschiktheid voor iedereen ontstaat.

Arno Decouttere (Master in de Rechten, KU Leuven) specialiseerde zich in het sociaal recht en bracht dit tot uiting door in zijn onderzoek dieper in te gaan op thema’s als privacy en camerabewaking op de werkvloer. Begin september 2021 heeft hij het team van Claeys & Engels vervoegd. Sindsdien is hij lid van de Balie van West-Vlaanderen. Hij is actief in de verschillende takken van het arbeidsrecht.