Als zelfstandig manager aan de slag in een bedrijf: Dit moet je weten!

Uiteraard hoef je niet altijd als werknemer in dienst te gaan bij een bedrijf. Je kan dat ook doen als zelfstandige. Denk maar aan externe experten, consultants of freelancers. Maar kan dat ook in een leidinggevende functie? Met andere woorden, kan die zelfstandige manager een team aansturen?

Er zijn twee manieren om als zelfstandige aan de slag te gaan in een bedrijf:

Ofwel werk je als zelfstandig dienstverlener. Je bent dan aan de slag als extern consultant of als freelancer. In dat geval moet rekening gehouden worden met de volgende belangrijke risico’s voor het bedrijf:

Een risico op schijnzelfstandigheid: als zelfstandige partner mag je niet onder het gezag van de onderneming werken en mag je niet ingekapseld zijn in de vennootschapsstructuur.
Een risico op verboden terbeschikkingstelling: als zelfstandige partner mag je geen instructies geven aan de werknemers van de onderneming en mag je dus geen team van werknemers van de vennootschap leiden.

Ofwel word je als zelfstandige benoemd tot bestuurder van de vennootschap of neem je een ander vennootschapsmandaat op. In dat geval moet je rekening houden met de volgende risico’s:

Ook dan blijft er een risico van schijnzelfstandigheid bestaan.
In deze hoedanigheid kan je als zelfstandig bestuurder wel instructies geven aan de werknemers van de vennootschap.

We zoomen hier in op deze risico’s. Wat houden ze precies in?

Risico van schijnzelfstandigheid

Wat een arbeidsovereenkomst onderscheidt van een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking, is het al dan niet aanwezig zijn van een band van ondergeschiktheid of gezag. Wanneer een persoon als zelfstandige prestaties levert, maar in werkelijkheid onder gezag blijkt te staan, is er sprake van schijnzelfstandigheid. Deze problematiek wordt geregeld door de Programmawet van 27 december 2006, die de principes vastlegt die toelaten om de aard van een arbeidsrelatie te bepalen.

Het uitgangspunt is dat de betrokken partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie (arbeidsovereenkomst of zelfstandige samenwerking) kunnen kiezen. Deze keuze moet wel overeenkomen met de effectieve uitvoering van de arbeidsrelatie. Er zal immers een herkwalificatie gebeuren indien de feitelijke uitoefening van de arbeidsrelatie voldoende elementen naar voren brengt die onverenigbaar zijn met de door de partijen gekozen kwalificatie.

Dit wordt in eerste instantie beoordeeld aan de hand van vier algemene criteria:

De wil van de partijen zoals die in de overeenkomst wordt uitgedrukt.
De vrijheid van organisatie van de werktijd.
De vrijheid van de organisatie van het werk.
De mogelijkheid tot hiërarchische controle.

Daarnaast gelden er specifieke criteria in specifieke sectoren. Bovendien is de RSZ van mening dat een zelfstandig dienstverlener nooit zelf de werknemers van zijn klant kan aansturen. Het (betwistbaar) standpunt van de RSZ is dat dit op zich reeds een indicatie is van schijnzelfstandigheid.

In geval van herkwalificatie kan de vennootschap-opdrachtgever gehouden zijn tot betaling van sociale-zekerheidsbijdragen voor de tewerkstelling van de werknemer, berekend op de betaalde erelonen of consultancy fees, zowel wat betreft de patronale bijdrage (zo’n 27%), als de werknemersbijdrage (13,07%).
Er bestaat geen mogelijkheid om deze terug te vorderen van de dienstverlener/werknemer. Bovendien zijn deze bedragen nog te verhogen met een vermeerdering van 10% op de bijdragen en nalatigheidsinteresten (7% per jaar). Deze sommen kunnen verschuldigd zijn voor 3 jaar voorafgaand aan de herkwalificatie (7 jaar bij fraude).
Daarnaast moet er nog rekening gehouden worden met de mogelijke arbeidsrechtelijke en fiscale gevolgen en zelfs met strafsancties.

Risico op verboden terbeschikkingstelling

Als een zelfstandig dienstverlener werknemers van de vennootschap-opdrachtgever zou aansturen (instructies geven, bepalen van de arbeidsvoorwaarden, disciplinaire bevoegdheid, evaluaties,…), is er naast het gekende risico van schijnzelfstandigheid eveneens het iets minder gekende risico van verboden terbeschikkingstelling.

In België geldt immers een verbod voor de werkgever om zijn werknemers ter beschikking te stellen van een derde (de ‘gebruiker’), die over deze werknemers enig gedeelte van het werkgeversgezag uitoefent. Die constructie is enkel toegelaten in de context van gereglementeerde uitzendarbeid en in een aantal uitzonderingssituaties, mits melding aan de ondernemingsraad (of het comité voor preventie en bescherming op het werk of de vakbondsafvaardiging). Operationele instructies die louter betrekking hebben op de uitvoering van het werk kunnen wel voor zover die specifiek voorzien worden in de overeenkomst.

Bij overtreding van dit verbod worden de ‘geleende’ werknemers beschouwd als eigen werknemers van de gebruiker, met alle gevolgen van dien. Bovendien riskeren de gebruiker én de werkgever strafsancties of administratieve geldboetes van 400 tot 4000 euro per werknemer. Daarenboven kan in bepaalde omstandigheden een exploitatieverbod, een beroepsverbod en een bedrijfssluiting worden opgelegd (al gebeurt dat slechts uitzonderlijk).

Vennootschapsmandaat als oplossing?

De hierboven beschreven risico’s komen er in de praktijk op neer dat het bijna onmogelijk is om als zelfstandig dienstverlener een echte managementfunctie op te nemen in een bedrijf. Het alternatief is dan samen te werken via een vennootschapsmandaat.

In dat geval is er geen risico op verboden terbeschikkingstelling: de zelfstandige manager mag in die hoedanigheid instructies geven en een team van werknemers aansturen vanuit zijn/haar vennootschapsmandaat.
Ook het risico op schijnzelfstandigheid ligt hier gevoelig lager: een vennootschapsmandataris is vanuit sociaalrechtelijk oogpunt in principe steeds een zelfstandige (een onweerlegbaar vermoeden van zelfstandige activiteit, zoals ingeschreven in artikel 2 van het KB van 19 december 1967 en sinds 2019 bevestigd in het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen). Let wel, dit vermoeden van zelfstandigheid lost niet alles op. Er moet immers rekening gehouden worden met het feit dat een bestuurder naast zijn bestuurdersmandaat ook de hoedanigheid van werknemer kan hebben.

Dit betekent natuurlijk ook dat de zelfstandige manager als mandataris mee aan het roer komt van de bedrijfsvoering. Hij/zij zal (mee) beslissen als lid van de raad van bestuur (of de directieraad of het college van bestuurders, afhankelijk van de vennootschapsvorm en de bestuursstructuur).
Die (mede)beslissingsbevoegdheid houdt ook steeds een potentiële aansprakelijkheid in. Er zijn naar Belgisch recht immers een aantal algemene en specifieke gronden van mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid, onder meer (onder bepaalde voorwaarden) voor bestuursfouten, onbetaalde belastingen of RSZ-bijdragen en in geval van faillissement. Die aansprakelijkheid kan deels gedekt worden door een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (D&O Insurance), maar zoals elke verzekering kent die zijn beperkingen (franchise, plafond, geen dekking van strafrechtelijke boetes en eventuele andere uitzonderingen).

Is de vennootschap niet bereid om de manager bestuursbevoegdheden toe te kennen of is de manager niet bereid om het daaraan gekoppelde potentiële aansprakelijkheidsrisico te nemen, dan is er geen andere oplossing dan de manager te werk te stellen in een werknemersstatuut, zodat hij/zij personeel kan aansturen en er geen risico op schijnzelfstandigheid bestaat.

Jan Van Gysegem is Advocaat-Vennoot bij Claeys & Engels. Hij adviseert over vennootschaps- en verbintenisrechtelijke aspecten van HRM en aanvullende pensioenen. Tevens adviseert hij regelmatig over de remuneratie van directieleden (onder meer optie-, aandelen- en andere LTI-plannen). Hij staat cliënten ook bij over outsourcing of verkooptransacties. Bijzondere expertise heeft hij eveneens in vragen van corporate en pension fund governance, en in de reglementering van verloning in banken, verzekeraars en beursgenoteerde bedrijven. Hij is lid van de balies van Brussel, Gent en New York.